目前我国正处于社会转型时期，利益关系与利益格局的急剧变化，使得法律与社会生活之间的疏离和脱节现象日益凸显。在现实生活中仍在一定范围存在着合法不合理，合理不合法的社会现象。法律不能惩治罪恶，便意味着对正义的蔑视；法律不能贬斥反面的、消极的道德力量，就意味着无法张扬正面的、积极的道德力量，这种冲突会造成一种后果，就是公众无视法律的存在。在我国的法律文化传统和社会背景下，我们应如何推进我国的法治建设，笔者首先考察分析我国道德评价对司法的影响出发，探索我国现代法治社会的发展路径。

　　一、问题的由来：道德评价在司法中的表现

　　案例1：某村妇女Q与同村男子W发生了两性关系。其丈夫M得知后非常愤怒，声称自己“没脸在这个村子活下去了”。M多次打骂W，并威胁W及其家人的生命安全。W向法院起诉，要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。M提出反诉，要求法院判决原告赔偿“精神和名誉损失”费人民币10000元。法院对此案进行了调解，先说服W接受对他拘留的决定(理由是为了W本人的安全)，然后又对W说因为问题的总根子出在他身上，所以他应该适当赔偿M的精神损失。接着又对M说W已经服法(指已经接受对他拘留的决定)，而且他自己妻子本身也有不对的地方。于是W同意赔偿8000元人民币，并不得再找Q，M也同意不再纠缠W及其家人。[1]

　　案例2：被告马某，58岁，某县农民，其长子石甲曾因故意伤害罪被判处有期徒刑10年，释放后仍恶性不改，欲强奸其养妹，马遂与其他两个儿子石乙、石丙用绳子将石甲捆绑在地，并用镢头照石甲的右臂肘关节处、左腿膝关节处猛砍数下离去，致石甲死亡，后马某投案自首。案发后，有13名村民联名上书政法部门，称马某“大义除恶子”，请求宽大处理。某县人民法院经过公开审理，作出如下判决：被告人马某犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年，缓刑5年。[2]

　　案例3：被告王某(警察)与派出所其他干警午夜上路设卡检查。某青年和其他两人酒后驾一辆摩托车经过此地，多次拒绝停车检查，被告无奈开枪射击，击中摩托车上一人(非驾驶员)腿部。车仍疾速行驶，至距开枪处1里多路的路口，因躲避不及与一辆汽车相撞，造成一人死亡(非受伤者亦非驾驶员)。事后调查，这3人确实并无任何违法之处，警察王某开枪是严格履行职务的行为，且开枪与死者之死也很难说有法律上所要求的直接的因果关系。但死者之母要求公安局逮捕王某并判刑，公安局作了妥协，同意并已实际给予了经济赔偿，但是不同意惩罚王某。死者之母一气之下，写下要求为儿子伸冤的遗书，上吊身亡。死者家族为此聚集了200多人围坐当地政府，县机关完全无法办公。县委、县政府均要求政法部门迅速处理此事，“保持安定团结”。迫不得已，公安局以伤害罪将被告逮捕，检察院以《刑法》第134条第1款的规定提起公诉，尽管法院不认为是犯罪，但迫于社会和当地政府压力，不得不判了被告有期徒刑1年，缓刑1年。[3]

　　分析上述3个案例，我们可以发现：法院在办案过程中，竟然由于法律之外因素的影响和干扰，放弃了“以法律为准绳，以事实为依据”的原则，在一定程度上绕开甚至是违背法律的明文规定，作出了“违法裁判”。在案例1中，法院审理的是名誉权纠纷，结果却“多管闲事”，对原告W进行拘留，并且这个拘留没有法律依据。在案例2中，被害人被砍伤致死，后果严重，按规定应以故意伤害罪处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，但法院却只判了有期徒刑3年，缓刑5年。在案例3中，法院尽管不认为被告人王某构成犯罪，却迫于社会和当地政府压力，不得不判了被告有期徒刑一年，缓刑一年。

　　法院违法裁判，有人认为，这是“诉讼人情化”的一种表现，法官在诉讼过程中是因为人情而没有严格按法律规定作出裁判，其“目的是为了满足最大多数人的情感和心理需要”。[4]也有人认为，“法律缺乏合法性，以及社会对新的程序规则不适应带来的审判合法性危机”，是法官采取这种策略“说服当事人接受裁判结果”的原因。[5]还有人指出，法官在这些个案中遵循的是一种“治理”的逻辑，“对于基层司法来说，上级下达给他们的任务就是维持秩序”，即定纷止争、化解矛盾，这使得他们“在事实争议和法律争议上采取了一系列实用主义甚至机会主义的做法”。[6]从根本上讲，法院的上述裁判是由于在司法裁判过程中介入了道德评价因素，即支撑法官在纠纷处理过程作出价值判断的理念，是一种在传统天理、国法、人情的冲突与整合基础上形成的道德评价因素。这是由我国社会特殊的环境要素决定的。自古以来，我国法律深受泛道德主义的深刻影响。法律作为“帝王之具”、“治民之术”，成为实现社会和谐这一道德目标的重要手段。“司法官的第一要务是要解决纠纷，恢复被争端破坏了的人际乃至天道和谐，而不是审查和判断作为对象的行为是否合乎法律，在多大程度上合乎法律以及违法时应该承受的相应的法律后果”。再加上我国古代法律结构上繁杂散漫，缺乏逻辑性，这给通过司法实现建构统一、整齐、协调的规范体系的目标带来了很大困难。

　　二、法治与道德相冲突的原因探析

　　法本身具有稳定性，再完善的法也不可能涵盖所有的道德规范，不可能考虑到现实存在的每一种道德行为的法律性质。当社会生活秩序出现问题时，人们的调节方式各有异同，既有法律的方式，也有道德评价的方式，这种方式可能与法的要求相一致，也可能有冲突。对照我国社会的现状，我们可以发现，尽管经济社会的发展使得我国当代社会的法律观、秩序观和法律运行模式与古代社会相比发生了一些变化，但是，由于我国社会目前仍处于转型时期，真正意义上的法治社会尚未建立，表现在：

　　(1)法治观念尚未植根。法律至上、司法独立、程序正义等观念尚未成为社会公众的普遍心理，在法律的形式理性与实质理性、司法的程序正义和实体正义以及案件的法律真实和客观真实之间，人们更加关注的仍然是后者，而非前者。同时，儒家学说是伦理法的意识形态基础，今天儒学虽然不再是官方意识形态了，然而在经济和社会条件还未发生根本改变的情况下，它仍潜隐在普遍的社会意识中。

　　(2)法律制度仍不完善。尽管我国在改革开放后制定修订了大批法律、法规，但仍然不能满足社会转型时期瞬息万变的社会生活需要，法律制度与现实社会之间仍存在着较严重的脱节和背离现象。并且，在许多地方特别是在社会经济欠发达的农村地区，其社会环境和民间的秩序结构及其特性，与传统的乡土社会的情形并无本质上的差别。面对国家正式法律制度的日益扩张和不断渗透，民间地方性知识仍在进行着顽强的抵抗。在此情况下，社会现实也需要法官能动司法，通过个案的衡平在解决矛盾纠纷的同时，也弥补法律的不足和漏洞。

　　(3)司法机能的“治理”模式。长期以来政法一体、党政不分家的政法传统，使得党和政府仍然具有超越法律、司法之上的绝对权威，法律工具论的观念仍普遍存在，这使得司法机能在很大程度上仍体现为解决矛盾纠纷、维护社会稳定的“治理”模式。司法关注的仍并非是程序，并非是一个忠实、刻板地适用法律于具体案件的过程，而更重要的是裁判的结果。这个结果必须是最大限度地符合社区民俗、合乎情理习惯，必须是有利于恢复或者维系一种和谐的社会秩序和人际关系。

　　(4)法律职业化程度仍有待提高。目前我国法官特别是基层法院的法官，绝大部分仍非法律科班毕业的学生，没有受过专门的法律学习和训练，其自身依靠长期司法实践获得的知识和经验，虽足以处理一些简易的法律纠纷，但面对社会转型时期涌现的一些新类型疑难案件，就相形见绌。这也使得许多基层法官在面对疑难案件时，受民众道德评价的影响，不能严格依法办事。

　　我国目前仍处于从传统法制向现代化法治国家的转型时期，虽然通过法律的大量引进和移植，我国法律制度的现代化、国际化程度得以切实提高，但与之相对应的法律理念的现代化、国际化和法治化，却相对受到忽视。传统道德评价仍依着惯性持久地存在，并深刻影响乃至困挠着我国当前的法治建设。现代法治从古希腊到现在，从荷马的“正义是一切事物的法则，法律只能是正义的表现，人们遵从正义就应当恪守法律”，[7]到亚里士多德认为的法治应优于一人之治，再到卢梭的从公意的统治到法律的统治。古往今来，许多的先哲为法治的实现付出了艰辛的努力。柏拉图从他的《法律篇》开始转变为一个法治主义者，他认为“如果当一个国家的法律处于从属地位，没有任何权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。[8]亚里士多德继承了柏拉图的法治思想并加以发展。认为法治应优于一人之治，而“大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律”。[9]十九世纪的英国法学家戴雪被视为是近代西方法治理论的奠基人，他认为，法治意味着法律的至高无上，意味着法律面前的平等，宪法是法治的体现。

　　那么，什么是现代法治？富勒在《法律之德》里认为“法治是法律内在之德的一部分”，在他看来，具备法治品德的法律制度由八个要素构成，即“一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、统一性”。[10]笔者认为，法治是与专制、人治相对立的，它应当符合社会大多数人的利益和社会公正；全体社会成员都应视法律为最高的权威，树立法律至上的理念；法律应是实质正义和形式正义的体现；司法独立也是法治的重要组成部分。

　　三、关于解决法治与道德冲突的探讨

　　中国的法治建设是在有着千年封建传统礼法文化的基础上进行的，在这个基础上是建立不出西方法律文化精神的。这是因为“具体的适合一个国家的法律并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而涉及到一个知识体系”，[11]中国的法治建设应在传统的道德基础上对我们本土资源的固有理念进行重构，同时积极地借鉴西方法治理念中的精华，摒弃“人治”观，树立“法治”观。由此，我们不难看出，中国要实现真正的法治具有复杂性、艰巨性、长期性。

　　法律至上是社会主义国家法治建设地根本保证。但要真正做到“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，真正做到依法而治，就必须让社会主义法律具有极大地权威性。可喜的是，中国的法制建设的确突显了法律在我国各项事业的开展和公民行为标准的指导和标准的作用。但法律至上并不等于法律万能，法律之至上要求法律应有的社会功能得到最大的实现，但并不意味着法律要强行涉足不必要、不适合自己去调整的领域。因此，别指望也不应该指望通过法律途径解决一切问题，尤其是关于道德的问题。比如“见死不救”，这种行为虽然是违反道德的恶劣行为，但恶不至于为犯罪。毕竟一部分道德仍然需要停留在道德领域，由道德规范来加以约束和调整。如果将全部道德问题变为法律问题，那就等于以道德取代了法律，所以在道德和法律之间要找好个“度”。重要的是，国家必须尽可能地把更多的基本和重要的道德规范法律化，同时又要容忍“缺德”但不犯法的行为。在现代社会中，法律的他律约束作用与道德的自律教化作用只有相互补充和密切配合，才能达到建设社会文明的良好效果：

　　(一)法律至上理念的建立和权力的法治化是实现法治现代化的前提。伯尔曼在其所着《法律与宗教》一书中指出：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[12]任何一个法治国家或社会的建立，都不是在“真空”的模式中进行的。它必须面对既定的社会现实，因而要把法治导入现实社会，“切入点”应该是一种理念的建立，这种理念就是“法律至上”，法律必须被全社会所尊崇和信仰。因为法治是优于一人之治的，而正是现代法治才“唤起了秩序、理性和正义”。[13]这是现代法治和传统法律文化理念的根本区别。传统的法律文化强调的是“人治”、“皇权至上”，国家的政治管理是通过“明君、清官”的道德力量、人格魅力的“人治”而完成的。人们追求的是一种社会和谐，因而才会出现“无讼即德”。法律不被社会所推崇，只是作为统治的一种辅助手段。现代法治的理念是法律得到全社会的尊崇，一切人都服从法律并受法律的统治，无人可凌驾于法律之上。法是最高的权威，它重视个人在社会中的价值，排斥个人在社会运行机制中的权威地位。因此，用法律来约束权力即权力的法治化是“法律至上”理念的前提。在我国，对权力的确认、行使虽不同程度地也有一些法律规定，但是法律对权力的调整还存在严重的不足。公权力私权化、私权力公权化的现象普遍存在，它所带来的不良后果是：权力集中、权力滥用、权力腐败，而无论是公权力私权化，还是私权力公权化，其所反映的都是凌驾于法律之上的人治，是对现代法治精神的轻视。因此，法律的权威并没有得到真正的树立，法律还未能成为政府行为的根本依据。权力的法治化必须坚持以下原则：(1)权力来源和终结必须有明确的法律依据；(2)权力的行使必须有严格的法律原则和界限；(3)权力的运作必须有配套的法律监督与制衡；(4)权力的使用和任意放弃必须有相应的法律责任；(5)权力的滥用必须受到严格的法律制裁。[14]只有这样才能真正树立起法律至高无上的权威，使法律成为评价政府、个人行为的准则。政府的行为必须法治化，对违法行为给予严格的制裁，因为法治如果不能给人们以承诺的话，势必导致人们的怀疑，法律也就如震动的空气，传统的非法律权威势必会再度变得真实起来，传统的人治会愈益坚固。

　　(二)法治建设要取得成功，不是靠个别法学家对法律的研究、呼吁就能实现的，它需要全体民众法律意识、权利意识的增强。“权利是法的内核，没要对权利的要求，就激不起对法的需求、渴望和崇拜，就不能保持法律的至高地位。”[15]公民权利意识的提高会增强公民的用法意识，从而导致全社会对法律的尊崇。法治必须走向生活，要让全社会来共同负责践行，因为法律能够为人们定纷止争、解决冲突，是利益分配的最佳手段。

　　(三)司法体制运行独立。司法机关在审判、执行时坚持独立，而不应该像本文开头所引用的案例，受民众道德评价的影响。司法机关在应用法律时必须坚持以事实为根据，以法律为准绳的原则，坚持实事求是。防止司法人员以情枉法，审判时一味的非理性化，甚至脱法而治，为满足社会大众而用道德去判断是非，或以司法人员的道德情感去评判是非。这种做法，拒斥了法律至上的权威，同时也严重违反了罪刑法定的法治原则。法律的权威性、严肃性、完整性是有保证的，而绝非道德评价来左右法律的运作。

　　走向法治是人类文明进步的趋势，“法治”对于任何一个民族，任何一个国家，都不是从来就有的。每一个社会的制度文明都是最早由人治逐步发展而走向法治的。西方国家也是如此。它的法治经历了中世纪神权对理性的思想的残酷洗礼，然而，“法治的精神仍然在那黑暗的时代里发出耀眼的光芒”。[16]经过了几百年的发展，终于使今天的法治走向完善，在当前社会转型期间，我们应该处理好法治与道德的关系，坚持“法律至上”的理念，结合我国的国情和现代法治的精神，重构我们的本土资源，构造当代中国的法治社会。