[摘要]以“礼”为核心的传统儒教制度与近代西方法的冲突，成为近代以来以中国、日本、韩国为代表的“东亚法”存在的最大困难。在这一过程中，传统儒教制度逐渐退出中、日的政治和法律领域，而由于韩国在近代维护儒学传统，使得韩国法于近现代的发展呈现出独特的样态。本文分析了韩国现代法律中的一系列传统儒教文化因素，认为韩国法可以理解为是传统儒家法和西方法结合的一种现代尝试。

　　[关键词]韩国；儒教；法律;东亚法

　　一

　　近代以来，从西方引进的法律与东亚国家传统儒家伦理的冲突是东亚中、日、韩三国法学面临的一个共同问题。日本于明治维新时期明确了“脱亚入欧”的方针，号称明治三杰之一的福泽谕吉所于1875年出版的《文明论概略》[①]及其1885年发表过一篇题为《脱亚论》的论文，如同政治宣言书，在政治和法律上为日本选择了“西化”近代化之路，其《脱亚论》一文指出：“我国虽处东亚，然国中早有脱亚入欧之民意。所不幸者毗邻二国——中国、高丽，此二国因循亚洲旧俗……处当今之世，于文明之风熟视无睹，实与掩耳盗铃无异，然仅见闻尚不足以动人心，概因循守旧实为人之常情。若论新旧之争，必伐所谓之‘儒教’，其号虽称‘仁义礼智’，实徒具其表，无分毫真知灼见，如无耻之徒，傲然尚不自省”[②]，这意味着日本将从传统以儒教为核心价值的东亚法律文明中分离出来，进而使日本成为欧洲法理型的民族国家，这同时也意味着近代东亚文明体系解体的开始。

　　对于东亚“母法国”的中国而言，从晚清政府、北洋政府到国民党统治的中华民国政府时期，其“会通中西”的法律近代化之路，一直萦绕在近代中国法律人头脑中，尽管经历近代对传统文化的批判，但在法律制度领域对传统儒家法中“礼教”的放弃也是一个逐渐的过程，而这一放弃并不等于问题的解决，今天它仍然是许多中国学者讨论的一个主要问题。

　　从改革开放开始，中国在国家立法方面，再一次开始了大规模移植西方法律的运动，关于传统“中华法系”也仅仅是法律史学界研究的内容之一。[③]时至今日，中国法学界出现的“重塑中华法系”的努力。张晋藩先生倡导尤甚。张晋藩先生于2006年9月主持的“中华法系国际研讨会”(北京)和2007年11月的“理性与智慧：中国传统法律再探讨国际研讨会”(珠海)都对古老而充满智慧的“中华法系”表现出某种历史“情结”。

　　此外，最近这一理路引人注目的研究是韩国崔钟库教授所提出的“东亚普通法”一说。关于“东亚普通法”，崔钟库教授多次在中国访问、研讨期间提出，从其内容上看，崔钟库教授关于“东亚普通法”一说的论点有五：(1)法典化；(2)儒教化；(3)律学；(4)乡约；(5)和解与仲裁。[1](P13)他认为东亚传统法律的一个共同核心仍是“礼法合一”。至今由于崔钟库教授于世界多国大学和一些国际会议上的宣讲，“东亚普通法”观点受到东亚乃至世界法学界的关注。

　　对“中华法系”研究的强调和“东亚普通法”论的提出，是从“东亚”法律史的立场出发而提出的。从法律史的角度来看，二者是同一概念的不同说法，无论是“中华法系”还是“东亚普通法”，都是以传统作为东亚“母法”的儒家法为基本内容的。从这个意义上讲，这种努力都是近代以来在法律领域“会通中西”[④]的继续。“会通中西”实质上反映了中国法中的“礼”与西方“法”的冲突的存在，同时也反映了一种“儒教情结”。尽管“中华法系”或者“东亚普通法”中也包含了其他文化因素(比如法家的思想和少数民族法文化)，但是“礼法合一”本质上仍然是“儒家法”的基本特征。

　　就目前的情况看，中国国内出现的“重塑中华法系”的努力只是历史学层面上的研究，我们甚至都不能说它已经形成了一种法学理论，而只能说它是一种“情结”。因为尽管经过这几年的研究，我们对传统的中华法系有了比较深入的研究，但是在将它与我们所援用的西方法之间的“会通”方面，这一研究仍然有待扩展和深入，而且它并没有进入现代法律制度层面上的“会通”。这种状况与韩国首尔国立大学法学院崔钟库教授提出的“东亚普通法”一说显然不同，后者提出的背景不仅有韩国对儒家文化于近现代的历史性认同，更有现实法律制度层面上的支撑。

　　二

　　以“礼”为核心的传统儒教制度与近代西方法的冲突，成为近代以来“东亚法”存在的最大困难。对于被纳入“中华法系”的东亚法学而言，从大的范围来看，应当说17、18、19世纪都是它的“危险期”。在清军入关以后，中国知识界对于儒家传统政治学说历史合法性顽强的坚持，这一坚持的结果促使了满族建立的清王朝主动采取“清承明制”的做法。19世纪后期以来在西方压迫下兴起一系列改革运动，使得儒家传统政治学说面临危机，到20世纪初这种危机达到了高潮。这一时期晚清的法律改革就致力于“会通中西”。在北洋政府时期，儒教就已经失去了它的政教意义，甚至退出了官方教育体系。日本在明治维新以后，则以“脱亚入欧”为其文化理想。在中、日、韩最具代表性的三个“东亚法”国家中，唯有韩国从朝鲜王朝在14世纪末(1392年)以理学为国家理念而崛起开始，知识阶层一直坚持儒教信念。

　　在16世纪末至17世纪初，朝鲜王朝的知识界在国家历经了日本和满洲后金(清)的侵略，尤其是在壬辰倭乱(1592-1598年)、丁卯(1627年)和丙子(1636年)之乱后，对于在壬辰倭乱时曾经出兵帮助过他们并已经灭亡的明王朝，在文化意识上保持着强烈的认同感。为了克服日本和满族的侵略所引起的耻辱感，朝鲜儒者在文化或精神层次上宁愿尊重已亡的明朝之所谓“中华”文化。在明朝灭亡之后，朝鲜儒者往往认为他们就是真正中华文化在那个时代的代表。于是，以程朱学为主要内容的“中华文化中心主义”主导了17世纪以后朝鲜的知识界，因而，在此以后曾经在明治时期深刻影响了日本的阳明学和清朝的考证学从17世纪以来就难以在朝鲜扎根。

　　19世纪以后，朝鲜王朝开始逐渐走向衰亡，这时期对传统儒学的坚持所面临的危机来自西方的宗教而不再是儒学内部争论。1801年、1839年、1866年对西学(天主教)的镇压本身就是这种危机的表现，此时标榜文化保守主义的儒者，面临西力东渐的巨大挑战，而且为此还形成几个学派[⑤]，提出“尊华攘夷”、“斥邪卫正”之论，提倡中华文化的传统儒学。李恒老(号华西)根据“中华文化中心的华夷论”，主张由日本或西方所传入的新文明仍是社会恶之渊源，所以必须坚决予以排斥，只有中华文化才是朝鲜追求的真正文化。他将中华文化标榜为“正”，并提出“斥邪卫正”的口号。

　　柳麟锡继承了李恒老的“义理论”，指出在面临国家变乱之际，儒者可采取三种态度：第一，举义扫清；第二，去之守旧；第三，致命遂志。[2]他主张君臣、父子、夫妇、长幼、朋友之间的根本秩序(即“五伦”)乃是天理，是不变的真理，认为儒教教育即根基在于由天伦而启发人伦；而西方的新教育只不过是追求形气以满足欲望，因此它是反人性的，必须加以排斥。同时，他认为女性教育和男女平等会破坏天尊地卑的天然人伦秩序，所以必须加以批判。[3](P208)他们对儒家思想的扞卫，深刻地影响了韩国近现代的政治和法律。

　　1945年以来，西方价值观传入朝鲜半岛，造成与传统价值观互相冲突的状况。朝鲜战争结束之后，韩国关注经济上的富裕，人民追求富裕的意识形态与政府的种种措施造成伦理价值意识的危机。1960年以来，韩国政府正式施行伦理教育。起初教育的主要焦点集中在反共的理念教育，后来加强了有关道德伦理的部分。

　　1995年11月28日，韩国儒家学者召开大会，通过了宪章，建立全国性的儒教组织，这是韩国儒家自1600年以来最有意义的历史事件。韩国官方称之为“儒教宪章”，并由儒家机构改革特别委员会起草，包括序言部分和11章69条，规定了一般原则、成员大会、总理事会、首席理事、国家孔教学院、地方孔庙、儒家协会、奖惩情况等。宪章规定以孔子为教主，以“四书五经”为主要内容，最高决策机构由孔教大会选举产生。根据章程的规定，在韩国承认儒教是宗教，同时为培养从事儒教工作的人才，为发展儒教事业还将建立专门的教育机构，同时有大约235所地方学校承担儒家教育。[4](P21)为了重新奠定家庭伦理与社会伦理，儒者的最高机关成均馆宣告成立“儒教”总部，组成一个像基督教、天主教、佛教一样的宗教信仰团体。这一现象的出现，可能也预示了韩国法将继续走一条独特的“会通”的道路。

　　三

　　传统的韩国法律直到19世纪以前一直存在着，在1894年法律改革之后，开始接受西方现代法律。从形式上看，韩国传统法律在19世纪已不存在。当西方法律在韩国至少作为一种近代化的意识而出现时，不管它是否合理，它已经被运用于韩国社会生活之中。“除了在民法的一些个别的民事领域外，传统法律已经被排除于包括继承在内的所有法律领域。”[5](P137)韩国人即使是在摆脱日本统治后一直受国内外政治势力的压迫，他们有保障人权、实现法治的强烈愿望，这种强烈愿望也通过1960年由学生运动引发的动乱和1989年的民主运动得到了体现。

　　但是，另一方面，由于对传统儒家文化的信念和现实的需要，人们也认识到“通过在一些法律领域和司法体系上全方位的颁布法令，韩国试图在‘法治’基础上发展民主政治。但韩国似乎在法律制度西化和精神同化之间陷入了僵局”[6]。“现今韩国社会面临着许多难以意料的社会问题，而儒家思想则可以为这些法律和体制问题的解决提供帮助。然而如果这样做，儒家就要克服其传统思维方式并重新诠释儒学以与现代科学保持互补。”“法律不仅是一种条款，同样也是一种意识。韩国人民意识到不能单纯地通过模仿西方国家法律条款实现法治和民主。学者及韩国立法部门已完成对韩国人民法律意识的调查。调查结果显示：韩国人民对法律、权力、公正、财产及合同等法律名词存在着传统及现代的混合观念。”[7](P13)

　　从具体法律制度来看，尽管儒家思想对于建立法治和民主方面的意义一直没引起人们充分的重视，但是儒家思想在建立社会秩序和韩国历史信仰方面还是发挥了积极的作用。我们可以观察到儒家思想对韩国传统法律与现行法律都施加了强有力的影响，并可以称之为儒家思想道德观主导下的立法，这在韩国民事、刑事、劳动和社会保障法领域的立法中得以体现。

　　首先，在民事法律领域，韩国的立法具有一定的儒家背景。根据罗马-德国法系，韩国家庭法包含在民法典之内，随着摆脱日本统治获得解放，于1945年开始起草《韩国民法典》，民法起草委员会的成员大多是在年轻时受过儒家教育的资深人士。立法委员会主席金丰卢(Pyongro Kim，1886-1964)是法律编纂过程中最重要的人物，他后来成为韩国首任司法总长。他曾在日本明治大学研究现代法学，但他曾经深受儒家思想的熏陶，他关于法律和正义的观念是儒家式的，这是他向着名的儒学学者吴春(Kanje,1841-1922)学习所得。金丰卢的这一思想对于韩国民法的制定不能说没有一定的影响。

　　韩国民法的儒学色彩突出表现在《韩国民法典》(1960)第777条中对“亲属”的规定。根据该法，“亲属”被定义为：“配偶、父系亲属、母系亲属”。这个定义中，父系亲属包含了父方的八代及其配偶和母方四代及其配偶。在这里“亲属”这一定义的层次体系与西方社会的亲属观念不同，它源于儒家思想体系。此外，在韩国民法上的亲属关系依下列层次进行计算：父母与子女之间的关系是一代，夫妻关系则是零代。因此，以母方为根据的表兄弟关系只是四代。这一亲属定义似乎可以追溯到12世纪的高丽王朝。这一制度与中国有着相当大的不同，即使是韩国学者也并末对韩国“亲属”制度的起源达成共识。家族制度是儒家建构社会秩序的基本制度，这种制度源于儒家思想是不争的事实。从历史上来看，注重对祖先尊重的仪式是韩国社会家庭的一个重要传统。因此，人们通过这种仪式来对亲属层级进行计算。直到最近，对“亲属”概念的计算同样受到传统儒家家庭制度的影响，即家庭是由家庭中最年长的男性主持，这导致了对父方亲戚关系的更加重视。不过，1990年《韩国民法典》修改后，部分地废除了这种偏见。这项修正案反映了韩国社会中的新思维方式(如男女平等观念)，并由此促进了社会发展和妇女权利的增长。

　　《韩国民法典》第778条规定：“家族血脉的继承者，如果与现有家庭决裂，或者由于其他原因建立或恢复家庭，应当有义务成为户主，即一家之主。”户主制度是任命一个特定的人继承为户主以保持家族长期发展。在西方人看来，户主制度似乎是已过时并遗留下来的旧体制，这种制度给需要自主生活、不受社会约束的人带来了维持家庭的负担。毋庸讳言，户主制是基于家庭长辈主导下的传统家庭制度形成的。根据传统法律和习俗，妇女不能成为一家之主，但现今这种观念已经改变。《韩国民法典》第789条规定：“任何家庭成员在婚后建立自己家庭后，应自动脱离家庭”，但长子除外。

　　儒家思想还以几种不同的方式影响了韩国的民事婚姻家庭制度，这一影响表现在禁止同姓和同族之间结婚、限制妇女再婚、注重孝道等方面。禁止同姓和同族之间结婚，在东亚国家中是一项十分古老的制度，并不完全是出于现代遗传学的考虑。虽然《左传》中也有“其生不藩”及“相生疾”(《左传·昭元》)的说法，但是它更多的还是出于宗法上的原因，因为如果男女双方如果同姓、同族，就可能是同一祖先，如果同姓和同族之间结婚，也许就乱了长幼尊卑之序，也就破坏了“亲亲尊尊”的礼制，对此《韩国民法典》第809(1)条规定：“只有姓氏不同和家庭出身不同的人方可结婚。”现在的儒家组织也声称这一禁令对保持韩国社会高度的道德水准是十分必要的。通过对韩国法律史的研究我们可以看到，类似的这种禁令并不存在于韩国古代和中世纪王朝的法律中。相反，同一家族成员间结婚的“内部婚姻”在那时是允许的，而同姓和同族之间婚姻的禁止性规定最早出现在15世纪朝鲜王朝时期，这显然是中国儒学深入影响韩国之后的结果；同样的禁止性规定表现在限制妇女再婚问题上，《韩国民法典》811条规定：“妇女婚姻关系解除以后六个月内，不得再婚。”这于西方法的理论是不相符合的，而在传统儒家观念中却可以得到解释。

　　此外，根据《韩国民法典》第974条规定：“属于下列类别之一的有义务相互支持的义务：一是直系亲属及配偶之间；二是其他亲属之间(仅限于共同生活的情况)。”这一规定是以儒家伦理孝道为基础的，它意在维护抚养贫困父母的传统孝道，它来自于朝鲜王朝时期法律对中国“十恶”重罪的接受，在古代的中国，“不孝”属于“十恶”重罪之一。对于尊重传统的韩国来说，这种恢复德孝观的努力不能简单地解释为不合时宜的习惯或保守的思维。相反，这应该解释为韩国人在注重对父母行孝的基础上重建社会团结的努力。此外，《韩国民法》第960条还有“家族会议”解决纠纷的规定，这同样是儒家重视家族和谐传统的表现。

　　其次，在刑事法律领域，传统儒家思想的影响也同样存在。《韩国刑法典》(1953年)第241条规定：“已婚者通奸者判二年以下的有期徒刑，这一规定同样适用于第三方。”在西方，通奸不被归为刑事犯罪,而把它当作一种与良心有关的事情来对待，甚至在中国和日本,刑法也没有有关通奸的规定。然而，根据韩国儒家思想，已婚夫妇受到高度的尊敬和保护。几位韩国刑法专家已写文章对此进行了强烈批评，认为这与现代法理不符，但韩国的许多妇女组织却一直支持这一规定，这一问题同时受到女性主义运动者和儒家学者的关注。此外，《韩国刑法典》第151(2)条规定：“如果与罪犯生活在一起的罪犯的亲属、户主或家庭成员，为了罪犯的利益而与之提供避护，则不受刑事处罚。”《韩国刑法典》第155条同样有这种情况下与犯罪嫌疑人生活在一起的罪犯的亲属为其隐瞒证据、伪造或改变证据的行为进行豁免的规定。这些规定显然是古代中国和韩国都长期实行过的、为维护家族主义而遵循的“亲亲相隐”观念的残余。同样，在诉讼制度中也有类似的规定，如子女指控他的父母实施犯罪的行为是禁止的，因为他犯了不孝罪，子女袒护父母的犯罪行为是法律可以容忍的，因为他体现了儒家理论中的人伦感情。为此，《韩国民事诉讼法》第285条承认了配偶、家长、主要家庭成员或上述所指的任何关系的人员之间拒绝作证的权利。这同样也可解释为是保护了家庭亲密关系的儒家道德观。

　　此外，儒家思想还反映在劳动法和社会保障法领域。韩国的社会法立法主要是指《劳动与社会保障法》。社会立法可能是一个民族精神的最佳体现。但由于一些原因，韩国的社会法的立法工作至今未能全部完成。尽管如此，韩国仍期望在其中能够体现儒家及其他宗教的人道主义理想的社会价值观。《韩国社会法》第3条规定：“国家和民族都应尽量保持、尊敬及孝顺老人的优良传统。”这一规定保护了尊敬和孝顺老人的优良传统，在法律上体现了儒家传统道德情操。与此相一致，《韩国所得税法》(1974)第65条规定减少超过55岁的人税收；第4条、第11条继承税规定，在子女与长辈共同居住五年以上或连续三代，可免征殡葬税和房屋继承税。并且，还有其他一些基于传统观念或为维护良好的传统生活方式而予以免税的相关规定。[⑥]

　　四

　　显然，韩国法律的这些规定不能用现代法理来解释，因为根据近代从西方学习而来的法学理论，传统儒家思想中的家族主义和礼法主义显然是与之相悖的。而作为儒学发源地的中国，随着以君主立宪为目标的戊戌变法和晚清立宪改革的失败，儒家政教随着共和的潮流当然被抛弃。蔡元培所说的“忠君与共和政体不合，尊孔与信教自由相违”，代表当时绝大多数中国人对宪政和法律的理解。这一理解在这时已经有了“非此即彼”的中国特色，儒教仅仅成为儒学，这意味着传统儒教开始仅仅被作为一种西方式的“知识”而存在，它不再具有作为历史文化的政治合法性功能，而仅仅成为一种历史知识和学说，这也使得儒家政教即使是在理论上成为宪政的补充和辅助的可能都没有了，从而失去了它作为“道”和“体”的政治功能。

　　而“小学读经一律废止”的规定，意味着儒教从官方教育体系中被排除，更使得儒家学说离开了国家教育体系，儒学已不是成为官学或者官学的一部分，儒家政教没有了它在教育制度上的依托，也就逐渐失去它作为政治法律文化的功能，这对中国近代政治法律文化有很大的影响。这一变化与以“小中华”自居的韩国近代化历程不同。时至今日，韩国的中小学仍然设置有“经科”。这对韩国现代政治同样也产生了深刻的影响。正如崔钟库教授所说：“社会调查显示，韩国仍然存在着‘传统’与现代两种混合的法律意识。我们可以观察到儒家思想对韩国传统和现行法律都产生了强烈的影响，我们可以称之为儒家思想道德观主导下的法律实施，尽管儒家思想在建立法治和民主中所做的贡献一直没有引起人们充分的重视。而在当代韩国，儒家思想在建立韩国社会秩序和文化信仰方面还是发挥了积极的作用。”[8](P166)

　　关于儒教与韩国法律之间关系的走向，目前还有待观察。不过通过对韩国近现代历史和对其现代法律制度的考察，我们不难看出，以崔钟库教授为代表的韩国学者提出的“东亚普通法”一说，显然与当下中国法律史学界关注的“重塑中华法系”有所区别。由于历史和现实的原因，它与韩国立法的现实和韩国现在发生的儒教运动之间存在着内在的关系，更多具有不仅在思想，而且在制度层面上“继承”和“重构”儒家法的意思，而这种“继承”和“重构”于未来世界法学的发展自然有其独特的法理意义，从世界法律史上看，这种路径可以理解为是传统儒家法和西方法于现代法律史上结合的另一种尝试。

　　这一尝试让人想起韩国的国旗，将代表中国古老道家思想的太极图作为一个现代国家的国旗，实在是一种富有智慧的设计。正如英国历史学家汤因比的一个论断：“当前‘阳’在世界的猖獗已经预示着，在不久的将来，‘阳’就会颠倒过来，转变为以‘阴’为主。”很可能出现新的大一统形式的国家，“西方然想当然地以为，他们自身文明的价值观和目标将会永远处于支配地位。这是错误的。相反，未来的世界国家很可能出于一个自愿的政治联合体，在这个联合体中，一系列的文化因素都将继续保持本色。”[⑦]按照今天韩国人的解释，太极图象征着智慧，把太极图作为国家的象征，似乎隐喻着这个国家试图通过借助古老的智慧，在纷繁复杂的全球化时代，独立的去解决可能面对的一切未知的政治和法律问题，或许正因如此，韩国法的现代化才呈现出其这般独特的样态。有鉴于此，在我们讨论的“中华民族伟大复兴”和倡导“重塑中华法系”之时，韩国人于理论和实践上的努力同样能够赋予我们更多的思考。

　　作者：杜文忠，法学博士，西南民族大学法学院教授

　　注释：

　　[①]参阅[日]福泽谕吉：《文明论概略》，北京：商务印书馆1959年版。

　　[②][日]福泽谕吉：《福泽谕吉全集》，第10卷，东京：岩波书店1960年版，第239页。

　　[③]主要是陈朝壁的《中华法系特点初探源》(载《法学研究》1980年1期)、张晋藩教授的《中华法系特点探源》(载《法学研究》1980年4期)、乔伟教授的《中华法系基本特点》(载《文史哲》1986年，第2期)等论文。

　　[④]“会通中西”是清末以沈家本为代表的法律改革家的法制改革理想。

　　[⑤]主要有“畿湖”系和“岭南”系。“畿湖”系又可分为华西学派(李恒老，1792-1868)、毅堂学派(朴世和，1834-1910)、艮斋学派(田愚，1841-1922)、芦沙学派(奇定镇，1798-1879)；“岭南”系则分为寒州学派(李震相，1818-1885)、定斋学派(柳致明，1777-1861)、四末轩学派(张福枢，1815-1900)、性斋学派(许传，1796-1886)。

　　[⑥]以上所引的韩国法律条文系作者自翻译文。

　　[⑦][英]阿诺德·汤因比：《历史研究》，刘北成、郭小凌译，上海世纪出版集团2005年版，第289页。